ABBL
Association des Banques et Banquiers, Luxembourg
The Luxembourg Bankers' Association
Luxemburger Bankenvereinigung
Lors de la crise financière de 2008, il s'est avéré que les structures de rémunération appliquées dans certains établissements de crédit étaient inadéquates dans le sens où elles encourageaient des prises de risques excessifs visant à faire des profits à court terme. Les responsables politiques de l'UE ont dès lors décidé de définir des principes de gouvernance et de transparence relatifs aux politiques de rémunération afin de garantir une gestion saine et efficace des risques en adéquation avec la rentabilité à long terme des institutions financières.
En 2009, la Commission européenne a ainsi émis deux recommandations en la matière. (Recommandations 2009/384/CE et 2009/385/CE)
Le 24 novembre 2010, la Commission européenne a publié la directive 2010/76/UE concernant les exigences de fonds propres (dite CRD III) incluant la Surveillance prudentielle des politiques de rémunération. Les dispositions de la directive concernant la rémunération ont été transposées en droit luxembourgeois par une loi du 28 octobre 2011.
Le CEBS (Committee of European Banking Supervisors), devenu EBA (European Banking Authority) en 2011, a publié en décembre 2010 des lignes de conduite en la matière ("Guidelines on Remuneration Policies and Practices").
En se basant sur les lignes de conduite du CEBS, la CSSF (Commission de Surveillance du Secteur Financier) a de son côté publié deux circulaires obligeant les établissements de crédit et entreprises d'investissement à mettre en place une politique de rémunération adéquate.
Pourquoi les politiques de rémunération tombent-elles dans le champ d’application de la CSSF ?
Protéger la stabilité financière des entreprises surveillées et du secteur financier dans son ensemble constitue l’un des objectifs de la surveillance prudentielle exercée par la CSSF envers les entreprises du secteur financier.
Au niveau international, les structures de rémunération inadéquates de certains établissements financiers ont été identifiées comme un facteur ayant contribué à la crise
financière. Les politiques de rémunération qui incitent à prendre des risques au-delà du niveau de risque général toléré d’un établissement peuvent nuire à une gestion des risques saine et efficace, exacerber les comportements téméraires et poser des risques pour la santé financière de l’établissement et ainsi pour les investisseurs.
Si en général le Luxembourg n’a pas connu d’excès en la matière, la CSSF veut tout de même, en mettant en oeuvre par voie de circulaire la recommandation 2009/384/CE de la Commission européenne sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers, éviter que les entreprises soumises à sa surveillance prudentielle ne prennent des risques inutiles à l’avenir et empêcher le versement de rétributions en cas de problèmes risquant de mettre en question la poursuite normale des activités de l’entreprise.
Cependant, la CSSF ne vise pas à fixer ni la forme, ni le montant des rémunérations. Le but de la Circulaire consiste à amener les entreprises financières à établir, mettre en oeuvre et maintenir une politique de rémunération qui est compatible avec une gestion saine et efficace des risques, qui favorise une telle gestion, et qui ne conduit pas à une prise de risque excessive. Les établissements restent néanmoins responsables de la conception et de l’application de leur propre politique de rémunération. L’application du principe de proportionnalité leur permet, le cas échéant, de conserver une certaine souplesse.
Les principes énoncés par la Circulaire Rémunération vont certes entraîner une formalisation des politiques et pratiques de rémunération, mais une indemnisation compétitive devrait rester possible dans le secteur.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
A partir de quelle date les obligations en matière de politique de rémunération s’appliquent-elles ?
Les principes de la politique de rémunération d’une entreprise financière doivent être élaborés pour le 30 juin 2010 au plus tard. Ces principes doivent être mis en oeuvre à partir de l’exercice 2011.
Les rémunérations variables, dues au titre de l’exercice 2010 et payables en 2011, sont dès lors hors du champ d’application de la Circulaire Rémunération(1).
Pour le 30 septembre 2010, les établissements de crédit et les entreprises d’investissement doivent communiquer à la CSSF leur politique de rémunération. Cette obligation ne s’impose pas aux autres entreprises financières du fait que la Partie IV ne concerne que les établissements de crédit et les entreprises d’investissement.
(1) Il convient de noter que le deuxième alinéa de l’article 3 (1) de la proposition de directive CRD3 dispose que : « (L)les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à l'annexe I, point 1, imposent aux établissements de crédit d'appliquer les principes contenus dans ces dispositions (i) aux rémunérations dues sur la base de contrats conclus avant la date effective de mise en oeuvre dans chaque État membre et accordées ou versées après cette date et (ii) aux rémunérations accordées, mais non encore versées, avant la date de mise en oeuvre effective dans chaque État membre, pour des services fournis en 2010. »
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Dans quels cas exceptionnels, une entreprise financière concernée par la Circulaire Rémunération peut-elle demander un délai ?
Une dérogation aux délais impartis par les points 5.1 et 5.2 de la Circulaire Rémunération peut éventuellement être accordée sur base d’une demande écrite de la part des entreprises financières concernées. Cette demande doit contenir toutes les informations permettant à la CSSF de statuer quant au bien-fondé de celle-ci. Une telle dérogation pourrait par exemple être accordée lorsque l’entreprise financière demanderesse est engagée dans une opération de fusion ou d’acquisition qui a pour conséquence un changement dans l’actionnariat de ladite entreprise financière.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Quelles mesures peut prendre la CSSF ou quelles sanctions peut-elle imposer en cas de non-respect de la section III ?
En vertu de la section III, les entreprises financières concernées doivent divulguer aux parties prenantes certaines informations sous forme d’une déclaration indépendante concernant la politique de rémunération, d’une publication périodique dans les états financiers annuels ou autre. La section IV, qui s’applique uniquement aux établissements de crédit ou aux entreprises d’investissement, requiert notamment que lesdites entreprises financières communiquent à la CSSF leur politique de rémunération.
Le volet des « sanctions » n’a pas été couvert par la Circulaire Rémunération. Cependant, la CSSF pourra faire usage des pouvoirs et droits que lui confèrent les diverses lois de contrôle sectorielles. Si la CSSF constate par exemple qu’une entreprise financière a établi une politique de rémunération inappropriée, la CSSF peut intervenir en vue d’une modification de la politique de rémunération et, si les personnes en charge de l’administration ou de la gestion de l’établissement ne donnent pas lieu à cette demande, la CSSF peut faire usage de ses droits d’injonction.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Précisions quant à la notion d’ « entreprises financières », figurant au point 1.1 de la Circulaire Rémunération
En vertu du point 1.1 de la Circulaire Rémunération, toutes les entités, personnes physiques ou morales, soumises à la surveillance prudentielle de la CSSF, y compris leurs succursales à l’étranger ainsi que les succursales d’entités similaires établies au Luxembourg et dont le siège statutaire ou l’administration centrale se situe hors de l’Espace économique européen doivent appliquer les dispositions de ladite circulaire.
La notion d’ « entreprises financières » vise notamment les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les gestionnaires de fonds de retraite et d’organismes de placement collectif.
Sont également à inclure (liste non exhaustive) :
- Les émetteurs visés par la loi modifiée du 11 janvier 2008 relative aux obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeur mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans la mesure où ils sont soumis à la surveillance prudentielle de la CSSF. Il est rappelé, pour le bon ordre, que lesdites entreprises financières sont par ailleurs tenues de respecter également la recommandation 2004/913/CE de la Commission du 14 décembre 2004 encourageant la mise en oeuvre d’un régime approprié de rémunération des administrateurs des sociétés cotées et la recommandation 2009/385/CE de la Commission du 30 avril 2009 complétant les recommandations 2004/913/CE et 2005/162/CE en ce qui concerne le régime de rémunération des administrateurs des sociétés cotées.
- Les établissements de droit public luxembourgeois soumis à la surveillance prudentielle de la CSSF dès lors que la rémunération qu’ils octroient aux personnes visées au point 1.2 de la Circulaire comprend une composante variable.
- La Société de la Bourse de Luxembourg S.A.
Par contre, les PSF de support i.e. les professionnels du secteur financier visés par les articles 29-1, 29-2, 29-3 et 29-4 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier ne tombent pas dans le champ d’application de la Circulaire. En effet, étant donné leur activité, ces entreprises ne sont pas susceptibles de constituer un risque pour la stabilité financière.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Les banques qui exercent les activités de banque dépositaire et d’administration centrale de fonds d’investissement tombent dans
Il convient tout d’abord de souligner que si l’activité de certaines banques se limite essentiellement à celle de dépositaire et d’administration centrale de fonds d’investissement, elles disposent néanmoins d’un agrément en tant qu’établissement de crédit au sens de l’article 4, point 1) de la directive modifiée 2006/48/CE. La proposition de directive CRD3 s’adresse partant aussi aux établissements de crédit dont mention.
Il est dès lors normal que les établissements dont mention tombent déjà à ce stade dans le champ d’application de la Circulaire et élaborent et mettent en oeuvre des politiques de rémunération qui sont compatibles avec une gestion saine et efficace des risques, et qui favorisent une telle gestion. Les types de risques auxquels la banque dépositaire d’un organisme de placement collectif est exposée s’expriment cependant par rapport à ses missions i.e. de garde des actifs, de contrôle des opérations de l’opc et d’administration courante des actifs du fonds d’investissement. Il s’agit plus particulièrement de risques réglementaires et de contrepartie, de risques opérationnels, de risques de réputation.
Si les banques visées sont tenues d’élaborer et de mettre en oeuvre une politique de rémunération, on peut raisonnablement s’attendre à ce que celle-ci soit conforme aux principes établis par la Circulaire dès lors que les éventuelles rémunérations variables sont entièrement discrétionnaires et non importantes (e.g. le montant brut du bonus serait l’équivalent de une à deux fois le salaire mensuel brut du mois de décembre de l’exercice précédent).
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Quelles sont les personnes dont la rémunération est visée par la Circulaire ?
La Circulaire s’applique à la rémunération des personnes qui sont membres des organes d’administration et de direction de l’établissement ainsi que des catégories de personnel dont les activités professionnelles ont une incidence matérielle sur le profil de risque de l’entreprise financière concernée. Elle vise donc les politiques de rémunération des personnes dont les décisions peuvent influer sur le niveau de risque pris par l’établissement.
Il appartient à l’entreprise financière de déterminer, en fonction de la nature, de la taille et de la portée spécifique de ses activités, les catégories de personnes tombant sous le coup de la politique de rémunération dont elle définira et développera les principes.
Les principes énoncés par la Circulaire s’appliquent notamment :
- aux membres de l’organe d’administration de l’entreprise financière ;
- aux personnes chargées de la direction effective (i.e. la direction autorisée) et aux membres du comité de direction de l’entreprise financière ;
- aux membres du personnel de l’entreprise financière dont l’activité professionnelle – exercée individuellement ou au sein d’un groupe tel qu’un service ou une division d’un département – a ou est susceptible d’avoir une incidence matérielle sur le profil de risque de l’entreprise financière ;
- aux membres du personnel de l’établissement financier qui exercent des fonctions
de contrôle indépendantes, c’est-à-dire les fonctions telles que l’audit interne, la compliance, la gestion des risques.
Pour ce qui est du dernier tiret, le point 2.23 de la Circulaire précise que les membres du personnel qui exercent des fonctions de contrôle indépendantes doivent être rémunérés en rapport avec la réalisation des objectifs associés à leurs fonctions, indépendamment des performances des secteurs opérationnels contrôlés.
La notion « d’incidence matérielle » doit s’apprécier au cas par cas et c’est l’entreprise financière elle-même qui doit déterminer si et quand l’activité d’un de ses organes ou employés a une incidence matérielle sur son profil de risque. Pour cela, elle doit tenir compte de tous les risques, même des risques qui sont difficilement mesurables tels que les risques de réputation, de liquidité, de capital, de « misselling », etc.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Dans quelle mesure les membres du personnel chargés de fonctions de support sont visés par la Circulaire ?
La question se pose si les membres du personnel chargés de fonctions de support c’est-à-dire dont l’activité est de nature purement administrative et qui ne prennent aucun risque matériel pour l’entreprise financière, seraient à exclure d’emblée du champ d’application de la Circulaire, même s’ils reçoivent un bonus qui serait par exemple fonction du résultat de l’entreprise financière.
Il convient de retenir qu’une politique de rémunération doit être établie et mise en oeuvre dès lors que la rémunération d’une ou de plusieurs catégories de personnel comprend une composante variable et cela nonobstant les activités exercées par lesdits membres du personnel.
Cependant, on peut raisonnablement assumer que la politique de rémunération suit les principes énoncés par la Circulaire et n’est pas de nature à contrarier la stabilité financière de l’entreprise financière si les conditions suivantes sont remplies :
- l’éventuelle rémunération variable ou bonus est entièrement discrétionnaire (i.e. non garanti contractuellement) ;
- l’entreprise financière n’a pas fixé d’objectif global de résultat à atteindre, ni d’objectifs individuels de résultats à atteindre par les membres du personnel, ou en d’autres mots, pour la détermination des bonus individuels, sont pris en considération par exemple l’ancienneté, l’expérience professionnelle, l’engagement particulier;
- la composante variable de la rémunération est limitée à un maximum de deux salaires mensuels ;
- la rémunération variable n’est versée que dans l’hypothèse d’un bénéfice à la fin de l’exercice ;
- la détermination du résultat de fin d’exercice se fait par application des règles deindépendantes doivent être rémunérés en rapport avec la réalisation des objectifs associés à leurs fonctions, indépendamment des performances des secteurs opérationnels contrôlés.
La notion « d’incidence matérielle » doit s’apprécier au cas par cas et c’est l’entreprise financière elle-même qui doit déterminer si et quand l’activité d’un de ses organes ou employés a une incidence matérielle sur son profil de risque. Pour cela, elle doit tenir compte de tous les risques, même des risques qui sont difficilement mesurables tels que les risques de réputation, de liquidité, de capital, de « misselling », etc.
prudence et tient dûment compte des risques effectivement encourus par l’entreprise financière. La politique de rémunération à établir se base en l’espèce sur les conditions reprises ci-dessus.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Les filiales sont-elles tenues de respecter les principes de la Circulaire ?
Si rien ne s’oppose à ce que les principes généraux gouvernant la politique de rémunération soient établis au niveau du groupe, international ou européen, ceci ne doit pas porter préjudice à l’application des règles de la Circulaire auxquelles la filiale luxembourgeoise reste soumise. L’élaboration de la politique de rémunération du groupe doit dès lors prendre en compte les dispositions de la Circulaire. L’entreprise financière luxembourgeoise en tant que filiale d’un groupe européen ou international doit dès lors effectuer une « gap analysis » sur les dispositions de la Circulaire et celles reprises au niveau du groupe et faire, le cas échéant, les adaptations à la politique du groupe pour respecter les dispositions luxembourgeoises en la matière.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Est-il possible de définir des critères tangibles pour préciser la nature, la taille et la complexité des activités ?
Le point 1.5 permet d’adapter les politiques et pratiques en matière de rémunération à la structure et au modèle d’entreprise de chaque entreprise financière. Le texte permet la flexibilité nécessaire en exigeant des entreprises financières qu’elles respectent les principes ancrés dans la Circulaire d’une manière qui soit adaptée à leur taille, ainsi qu’à la nature et la complexité de leurs activités. Ainsi, il pourrait s’avérer disproportionné pour certaines entreprises financières d’adhérer à tous les principes de la Circulaire. Cette approche devrait permettre de réduire au minimum les coûts de mise en conformité et de maintien de la conformité.
Il s’agit par ailleurs d’un principe utilisé de façon récurrente tant au niveau international qu’européen.
L’application de ce principe de proportionnalité exige de la part de l’entreprise financière concernée un travail d’évaluation interne sur base d’une analyse des risques au cas par cas. Il n’est dès lors ni possible, ni opportun d’établir une liste de critères tangibles et quantitatifs e.g. nombre d’employés, chiffre d’affaires, avoirs sous gestion, …
Notamment le critère « nombre d’employés » ne constitue pas un critère fiable dans la mesure où une petite entreprise peut prendre des risques excessifs alors qu’une société occupant un demi-millier de personnes peut s’exposer à de moindres risques.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Quelles situations sont visées par le point 1.6 ?
Le point 1.6 de la Circulaire permet de ne pas appliquer les dispositions de celle-ci aux droits et commissions perçus par des intermédiaires et des prestataires de services externes en cas de sous-traitance.
Ces droits et commissions sont exclus dans la mesure où ces rétributions sont déjà en pratique soumises à des régimes spécifiques au titre notamment de la directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments financiers.
Par contre, le point 1.6 ne permet pas d’écarter l’applicabilité de la Circulaire à une entreprise qui exerce le métier de courtier de banque et qui de ce fait ne servirait que d’intermédiaire entre banques.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Les bonus contractuels dont le montant est fixe doivent-ils être inclus dans la rémunération variable ?
En général, il faut être attentif à ne pas déduire du fait qu’on est en présence d’un montant fixe qu’il s’agit d’une rémunération fixe.
Par ailleurs, tant la proposition de directive CRD3 que les « Implementation Standards » publiés par le Financial Stability Board (FSB) le 25 septembre 2009 s’accordent à dire que la rémunération variable garantie n’est pas compatible avec une bonne gestion des risques ou le principe de la rémunération en fonction des résultats.
Selon la CRD3 et le FSB, la rémunération variable garantie devrait être exceptionnelle, ne s’appliquer que dans le cadre du recrutement de nouveaux employés et être limitée à la première année.
Les entreprises financières sont avisées de tenir compte de ces dispositions lors de l’élaboration de leur politique de rémunération.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Welcome bonus
En général, il faut être attentif à ne pas déduire du fait qu’on est en Dans la mesure où les « welcome bonus » sont en principe variables par tête de nouveaux engagés et par référence à la proposition de directive CRD3, ces « welcome bonus » qui s’appliquent dans le cadre du recrutement de nouveaux employés sont à considérer comme une rémunération variable garantie. Celle-ci serait à limiter à la première année.
En effet, tant la proposition de directive CRD3 que les « Implementation Standards » publiés par le Financial Stability Board (FSB) le 25 septembre 2009 s’accordent à dire que la rémunération variable garantie n’est pas compatible avec une bonne gestion des risques ou le principe de la rémunération en fonction des résultats. La rémunération variable garantie devrait être exceptionnelle, ne s’appliquer que dans le cadre du recrutement de nouveaux employés et être limitée à la première année.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Qu’est-ce qu’on entend par « un juste équilibre entre les composantes fixes et variables » de la rémunération ?
En vertu du point 2.3 de la Circulaire, la politique de rémunération doit être structurée de façon à parvenir à un juste équilibre entre les composantes fixes et variables.
La composante fixe doit représenter une fraction suffisamment importante de la rémunération totale et permettre à l’entreprise financière de mener une politique de primes totalement souple qui inclut la possibilité de ne payer aucune prime du tout (voir aussi Question/Réponse n° 16).
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
A partir de quel seuil, une prime est-elle à considérer comme importante ?
Le point 2.3 de la Circulaire exige que la politique de rémunération d’une entreprise financière fixe un plafond pour la composante variable. La Circulaire est muette quant à ce plafond. Elle ne prescrit dès lors ni l’utilisation d’un montant absolu ni celle d’un pourcentage de la composante fixe de la rémunération. Lors de la fixation d’un plafond pour la composante variable, il convient de s’orienter aux impératifs primordiaux de la politique de rémunération de l’entreprise financière qui doit être compatible avec une gestion saine et efficace des risques, favoriser une telle gestion, et ne pas conduire à une prise de risque excessive.
Il en est de même de la notion de « prime importante » qui ne peut pas être définie ex cathedra étant donné que chaque entreprise financière doit en apprécier le seuil au cas par cas en fonction de la taille, ainsi que de la nature et de la complexité des activités de l’entreprise. Il convient de remarquer que la proposition de directive CRD3 se réfère de façon générale à la notion de « composante variable de la rémunération » sans revenir plus spécifiquement sur les différentes composantes envisageables, en l’occurrence celle d’une prime. Dans le même ordre d’idées, la proposition de directive CRD3 n’utilise plus la notion de « prime importante ».
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Quel(s) pourcentage(s) peut-on envisager pour la « fraction principale de la prime importante » ?
En vertu du point 2.5 de la Circulaire, lorsqu’une prime importante est accordée, le paiement de la fraction principale de la prime doit être reporté pour une période minimale. Le montant de la fraction de la prime dont le paiement est reporté doit être déterminé en fonction du montant total de la prime rapporté au montant total de la rémunération.
Il est à remarquer que si le point 2.5, ainsi que les points 2.4 et 2.6 font exclusivement référence au terme « prime », il convient de prendre en considération la composante variable en général de la rémunération. Les termes « prime » et « composante variable » ont la même signification.
En ce qui concerne la fixation de la « fraction principale », il est recommandé aux entreprises financières de s’inspirer des normes en cours d’élaboration sur le plan européen et en particulier de celles incorporées dans la proposition de directive CRD3. En l’occurrence, la proposition de directive CRD3 dispose que « le paiement d’une part appréciable, égale à au moins 40 %, de la composante variable de la rémunération est reporté (…). Si la composante variable de la rémunération représente un montant particulièrement élevé, le paiement d’au moins 60 % de ce montant est reporté. »
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Fraction principale de la prime
La Circulaire ne fournit pas de précisions chiffrées quant à la durée de cette période de report minimale.
Il est recommandé aux entreprises financières de s’inspirer des normes en cours d’élaboration sur les plans européen et international et en particulier de celles incorporées dans la proposition de directive CRD3 respectivement celles édictées le 25 septembre 2009 par le Financial Stability Board (FSB) . En l’occurrence, la proposition de directive CRD3 prévoit « une durée qui n’est pas inférieure à trois ans ».
Le FSB est d’avis qu’une durée minimale de trois ans n’est à retenir que sous réserve d’un alignement correct de cette période avec le domaine d’activité et le risque en résultant de l’entreprise ainsi qu’avec les activités exercées par l’employé en question.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Peut-on envisager un paiement étalé (« vesting ») de la fraction principale de la prime ?
La Circulaire ne fournit pas de précisions à ce sujet. La version française de la proposition de directive CRD3 se limite à disposer que « la rémunération due en vertu d’accords de report n’est acquise, au maximum qu’au prorata ».
Il est dès lors recommandé aux entreprises financières de se référer à la version anglaise de la proposition de directive CRD3 et aux « Implementation Standards » publiés par le Financial Stability Board (FSB) le 25 septembre 2009 qui disposent : « Remuneration payable under deferral arrangements vests no faster than on a prorata basis ».
Actuellement, rien ne semble dès lors s’opposer à un étalement de la fraction principale de la prime sur la période minimale, qui, en vertu de la réponse à la question n° 18, doit être de trois ans au moins.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Dans le cadre du différé de prime importante, quel est le montant ou la part qui peut être payé(e) en espèces ?
D’après le point 2.6 de la Circulaire, la fraction de la prime importante dont le paiement est reporté peut être constituée d’actions, d’options, d’espèces ou d’autres fonds dont le versement sera différé jusqu’à la fin de la période de report.
A préciser que ce point n’est d’application que si une prime importante est payée.
Ni la Circulaire, ni la Recommandation de la Commission européenne sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers ne fournissent davantage de précisions dans ce contexte. Il ne ressort notamment pas clairement si une part doit obligatoirement être versée en actions et quelle serait cette part le cas échéant.
La proposition de directive CRD3 fournit cependant des indications notamment de nature chiffrée.
Ainsi, il est prévu qu’ « une part appréciable représentant au moins 50 % de toute composante variable de la rémunération, est versée en actions ou en instruments liés aux actions de l’établissement de crédit (…). » Pour les établissements de crédit qui ne sont pas cotés en bourse, il est prévu que ledit versement se fasse au moyen d’autres instruments non numéraires, selon le cas. En d’autres mots, après transposition de la directive CRD3, les établissements de crédit ou les entreprises d’investissement, doivent obligatoirement limiter la part de la composante variable de la rémunération qu’ils vont payer en espèces et les rémunérations variables attribuées sous forme de titres ou instruments équivalents doivent représenter au moins 50 % des rémunérations variables attribuées.
Cependant, la proposition de CRD3 souligne dans un considérant que l’application de ces exigences n’est pas toujours appropriée au sein d’établissements de petite taille qui peuvent donc invoquer le principe de proportionnalité.
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Quel sort la Circulaire réserve-t-elle aux « parachutes dorés » ?
De façon générale, un « parachute doré » peut être défini comme une indemnité contractuelle négociée entre un dirigeant d’une société et l’entreprise qui l’emploie, et qui doit être versée lors d’une éviction suite à un licenciement, une restructuration, une fusion avec une autre société ou même lors d’un départ programmé de l’intéressé en question. Cette indemnité s’ajoute aux indemnités légales auxquelles l’intéressé peut par ailleurs éventuellement prétendre.
Les indemnités légales sont hors champ d’application de la Circulaire.
Conformément au point 2.7 de la Circulaire, les indemnités de départ qui vont au-delà de ce qui est légalement requis doivent correspondre à des performances effectives et être conçues de manière à ne pas récompenser l’échec. Par ailleurs, l’entreprise financière doit être en mesure de les retenir lorsque sa situation se détériore de façon significative.
Il en est de même des rémunérations à verser en lien avec une opération de fusion ou d’acquisition qui doivent aussi correspondre à des performances effectives, être conçues de manière à ne pas récompenser l’échec et l’entreprise doit être en mesure de les retenir.
Il n’est dès lors plus acceptable qu’un dirigeant dont la société est en situation d’échec ou qui est lui-même en situation d’échec quitte l’entreprise avec des indemnités.
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Quelles sont les personnes qui peuvent être obligées, le cas échéant, à rembourser des primes accordées ?
Le point 2.8 de la Circulaire dispose que « le conseil d’administration d’une entreprise financière doit pouvoir exiger des membres du personnel qu’ils remboursent en totalité ou en partie les primes accordées pour des performances reconnues sur la base de données, qui par la suite, se sont avérées frauduleuses. »
L’entreprise financière doit, le cas échéant, être en mesure de récupérer ces primes non seulement des catégories de personnel preneurs de risques telles que visées par la Circulaire mais aussi des membres des organes d’administration et de direction. Il convient de rappeler que conformément au point 2.16, la rémunération des administrateurs autres que ceux qui participent à la gestion journalière de l’entreprise ou qui représentent le personnel doit tenir compte de facteurs tels que le temps consacré à leur fonction et leurs responsabilités respectives.
Sont concernées par ailleurs les primes déjà versées, accordées aux bénéficiaires pour des performances reconnues dans le passé.
Finalement, l’entreprise financière ne peut exiger le remboursement desdites primes qu’en cas de fraude.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Quels sont les principes à prendre en considération lors de la mesure des performances ?
En ce qui concerne la rémunération qui varie en fonction de performances, la politique de rémunération de l’entreprise financière doit avoir pour but d’aligner les objectifs personnels des employés sur les intérêts à long terme de l’entreprise financière. L’évaluation des performances doit dès lors s’inscrire dans un cadre pluriannuel. Il est exclu que la performance d’une personne soit uniquement évaluée par rapport au résultat à court terme.
Le montant total de la rémunération variable est à établir en combinant l’évaluation des performances de la personne, l’évaluation des performances du département opérationnel auquel cette personne est affectée ou dont elle dépend avec l’évaluation des résultats d’ensemble de l’entreprise financière.
Pour la détermination des performances individuelles, les paramètres financiers ne sont dorénavant plus les seuls à prendre en considération. L’entreprise financière doit tenir compte à la fois de critères financiers et non financiers, tels que le respect des règles et procédures internes, la conformité aux systèmes et aux mécanismes de contrôle de l’entreprise ainsi que la conformité aux normes régissant les relations avec les clients et les investisseurs. Ainsi, deux employés ayant rempli les mêmes objectifs économiques mais avec une prise de risques différente au nom de leur entreprise ne doivent pas être traités de la même manière d’après la politique de rémunération de l’entreprise.
Questions / Réponses : La circulaire CSSF 10/437 relative aux lignes directrices concernant les politiques de rémunération dans le secteur financier (la « Circulaire ») - CSSF, Février 2011
Responsabilités respectives du conseil d’administration et de la direction
Il revient d’abord au conseil d’administration d’établir les principes généraux gouvernant la politique de rémunération de l’entreprise financière (point 2.17). La direction autorisée (i.e. les membres des « quatre yeux » autorisés par la CSSF) de l’entreprise financière est responsable de la mise en oeuvre de la politique de rémunération (point 2.21) en élaborant les procédures et modalités pratiques portant exécution des principes généraux établis par le conseil d’administration. Les procédures précitées définies par la direction autorisée doivent être soumises pour approbation au conseil d’administration (point 2.21).
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Quelle est la date à retenir pour la divulgation externe des informations utiles concernant la politique de rémunération ?
D’après le point 3.1. de la Circulaire, les informations utiles concernant la politique de rémunération, ainsi que toute mise à jour en cas de modification de la politique, doivent être divulguées par l’entreprise financière. La divulgation peut prendre la forme d’une déclaration indépendante, d’une publication périodique dans les états financiers ou autre.
Lorsque l’entreprise financière choisit de procéder à la divulgation dans le cadre de la publication des états financiers, elle devra le faire au plus tard en 2012, c’est-à-dire dans les états financiers relatifs à l’exercice 2011.
Au cas où l’entreprise financière opte pour une divulgation sous forme d’une déclaration indépendante ou d’une diffusion par exemple sur son site internet, elle peut y procéder dès janvier 2011, mais elle doit le faire en tout cas avant la date limite pour la publication de ses états financiers au titre de l’exercice 2011.
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Quelles sont les entreprises financières dont la politique de rémunération doit être évaluée par la CSSF ?
Le point 4.1 de la Circulaire précise que la section IV – Surveillance s’applique uniquement aux entreprises financières qui sont des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement de droit luxembourgeois ainsi qu’aux succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit ou d’entreprises d’investissement dont le siège statutaire ou l’administration centrale se situe hors de l’Espace économique européen.
Même si la Circulaire ne prévoit pas une surveillance immédiate par la CSSF des dispositions en la matière par les autres entreprises financières, il n’est pas exclu que la CSSF procède à des contrôles ad hoc auprès de celles-ci pour s’assurer de l’application concrète des dispositions de la Circulaire.
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Comment définir une « bonne » politique de rémunération ?
Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement de droit luxembourgeois ainsi que les succursales luxembourgeoises d’établissements de crédit ou d’entreprises d’investissement dont le siège statutaire ou l’administration centrale se situe hors de l’Espace économique européen doivent communiquer leur politique de rémunération à la CSSF. La politique de rémunération doit parvenir à la CSSF pour le 30 septembre 2010 au plus tard. (voir aussi question no. 2)
Une « bonne » politique de rémunération, ou autrement dit une politique de rémunération « appropriée », est une politique de rémunération qui est conforme aux principes énoncés par la Circulaire et aux exigences européennes et internationales.
La Circulaire ne détermine pas de critères chiffrés (absolus ou relatifs) pour les différents éléments chiffrables que les entreprises financières devront spécifier dans leur politique de rémunération. Afin que la CSSF puisse évaluer la déclaration concernant la politique de rémunération que les entreprises visées devront lui faire parvenir, il importe cependant que ladite déclaration renseigne sur des données chiffrées essentielles.
Les informations (qualitatives et quantitatives) que la CSSF veut obtenir plus particulièrement à ce stade sont reprises ci-après. Il convient de noter que des précisions sont susceptibles d’être demandées au regard de tous les éléments de la Circulaire e.g. gouvernance, inclusion dans l’ICAAP, dans une phase ultérieure.
Application
- Détermination des preneurs de risques matériels (PRM) (point 1.2.) et nombre de collaborateurs par catégorie de population
- Montant de la rémunération variable exprimée en % de la rémunération annuelle totale pour les personnes visées au point 1.2. de la Circulaire
- Montant de la rémunération variable totale exprimée en % de la rémunération annuelle totale c’est-à-dire pour l’ensemble des effectifs
- Précisions quant à l’application aux filiales – luxembourgeoises ou étrangères - au cas où l’établissement de crédit ou l’entreprise d’investissement fait l’objet d’une surveillance sur base consolidée
Gouvernance
- Description des fonctions du Conseil d’administration dans l’établissement des principes généraux gouvernant la politique de rémunération et du suivi de leur mise en oeuvre (points 2.15., 2.16., 2.17., 2.20., 2.21.)
- Le cas échéant, composition (nom et prénom des administrateurs personnes physiques) et fonctionnement du comité de rémunération (point 2.18.)
- Le cas échéant, les noms des experts externes auxquels l’entreprise financière a recours pour l’élaboration de la politique de rémunération (point 2.19.)
Les fonctions de contrôle
- Mode de rémunération des fonctions de contrôle (point 2.23.) et des membres du département chargé des RH, … (point 2.19.)
Structure de la politique de rémunération
- Description des composantes fixe et variable de la rémunération par catégorie de population. Justification de la classification en « fixe » ou en « variable ».
- Plafond pour la composante variable (point 2.3.)
- En cas d’octroi d’une prime importante, description de la période de report (point 2.5.)
- Composition de la part reportée e.g. actions, options, espèces ou autres fonds… (point 2.6.)
- Souplesse de la politique de primes : possibilité de retenir partiellement ou intégralement les primes (point 2.4.)
Mesure des performances
- Description des critères de performances (points 2.10., 2.14.)
- Description de la procédure d’évaluation des performances (point 2.12.)
Divulgation
Forme de la divulgation (point 3.1.)
Les entreprises financières qui ne sont pas obligées de communiquer leur politique de rémunération à la CSSF, c’est-à-dire toutes les entités qui ne sont pas des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement, peuvent s’inspirer de la liste d’informations détaillée supra pour la rédaction de leurs politiques de rémunération.
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Modifications au cadre de surveillance prudentielle en matière de rémunération des entreprises financières
La Circulaire informe qu’au fur et à mesure où les recommandations de la Commission européenne, en l’occurrence la recommandation 2009/384/CE de la Commission européenne du 30 avril 2009 sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers seront reprises dans des directives sectorielles, les dispositions de la Circulaire seront relayées par la transposition de ces directives dans la réglementation luxembourgeoise.
Pour ce qui est des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE en ce qui concerne les exigences de fonds propres pour le portefeuille de négociation et pour les retitrisations, et la surveillance prudentielle des politiques de rémunération (ci-après, la « proposition de directive CRD3 »), vise à compléter les exigences actuelles par une obligation expresse de mettre en place et d’entretenir, pour les catégories du personnel dont les activitiés ont une incidence significative sur le profil de risque, des politiques et des pratiques de rémunération avec une gestion des risques efficace. Les principes ancrés dans la proposition de directive CRD3 seront étroitement harmonisés avec ceux définis dans la recommandation de la Commission sur la politique de rémunération dans le secteur des services financiers.
Cependant, la proposition de directive CRD3 développera certains points ou sera même plus contraignante le cas échéant.
Il convient aussi d’attirer l’attention sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE (ci-après, la « proposition de directive AIFM »). Cette proposition vise à obliger les fonds d’investissement alternatifs à mettre en place des politiques et des pratiques de rémunération à l’instar de celles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement.
Les propositions de textes relatives à la directive CRD3 et à la directive AIFM sont disponibles sur le site internet du Conseil européen (dossiers interinstitutionnels numéros 2009/0099 (COD) respectivement 2009/0064 (COD)).
Finalement, il est à relever que M. Michel Barnier, le commissaire européen chargé de la régulation financière, a récemment souligné lors d’une présentation devant la presse que les nouvelles règles d’encadrement des rémunérations telles que prévues dans la proposition de directive CRD3 seront étendues aussi aux gestionnaires des OPCVM et au secteur de l’assurance.
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Glossary
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Last udpate January 2012
